Resumo:
Baseado no Direito Falimentar vigente em Delaware e no Brasil, o presente artigo discute se credores podem ou devem poder ingressar com ações de responsabilidade civil por agravamento de insolvência e se o conselho de administração de sociedades empresárias possui ou deve possuir deveres fiduciários perante credores. Esse artigo encontra-se estruturado em quatro partes principais. A primeira parte analisa as razões que teoricamente justificam ações de responsabilidade civil por agravamento de insolvência, bem como os sujeitos que tais ações se propõem proteger. A segunda parte discute a natureza e a extensão dos deveres fiduciários dos conselheiros de administração com base na jurisprudência consolidada a partir da decisão proferida pela Corte de Delaware em Credit Lyonnais. A terceira parte investiga as questões que ainda não se encontram solucionadas em Delaware em ambos os tópicos após a Corte de Chancelaria desse Estado ter se recusado a preliminarmente julgar improcedente uma ação de responsabilidade civil movida por um credor com base no agravamento de insolvência em The Brown School (“TBS”). A quarta parte relaciona o entendimento vigente sobre o tema em Delaware com a suposta obrigação que devedores possuem de requerer autofalência, consoante o disposto no art. 105 da Lei 11.101/05 conforme interpretado pela 2a Vara de Direito Empresarial do Estado do Rio de Janeiro em agosto de 2010 ao decidir o caso VARIG. Este artigo possui dois argumentos principais. Em primeiro lugar, independentemente das incertezas deixadas pelo resultado preliminar em TBS, a decisão da Suprema Corte de Delaware em Gheewalla restringe o escopo dos deveres fiduciários de conselheiros de administração unicamente à companhia e aos acionistas. Dessa forma, essa decisão, juntamente àquela proferida em Trenwick, deve orientar o resultado final em TBS, contrariamente à procedência de ações de responsabilidade civil por agravamento de insolvência. De acordo com o Direito vigente em Delaware, credores podem ingressar com ações baseadas em seus direitos contratual ou legalmente reconhecidos, ou ainda ingressar com ações derivativas em nome da companhia. Em segundo lugar, esse artigo argumenta que, com base no Direito Falimentar de Delaware e no Brasil, credores não possuem e nem devem possuir o direito de ingressar com ações de responsabilidade civil por agravamento de insolvência. Contrariamente aos fundamentos que embasaram a decisão proferida em agosto de 2010 no caso VARIG, os conselheiros de administração devem ter como salvaguarda a regra de proteção à decisão negocial por decisões tomadas de boa-fé e de maneira informada, independemente do resultado que delas decorra. Essa proteção deve também abranger a decisão de não requerer autofalência com base no art. 105, da Lei Falimentar brasileira.